食品领域《专利法》第五条与创造性的竞合

2022-03-21版权声明我要投稿

  摘要:目前的专利审查以“三性”评判为主线,创造性的审查意见占据主导地位,但食品领域的专利申请较为特殊,《食品安全法》的出台提出食品原料、生产等环节要满足安全要求,同时《专利法》第五条规定专利要满足法律要求,因此食品领域的专利申请常常存在是否满足《专利法》第五条的疑问。本文从一个实际审查案例出发,探讨食品领域专利申请的《专利法》第五条与创造性的竞合关系。

  关键词:食品领域;《专利法》第五条;创造性;

  《专利法》第五条第一款规定:对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造,不授予专利权。从法条地位来说,《专利法》第五条必然高于创造性,对于一项专利申请的审查,必然先审查其是否满足《专利法》第五条,再审查是否满足创造性。《专利法》第五条的设置从根本上保证了授权的专利要满足中国法律、社会公德、公共利益的要求,即授权的专利不能对社会有害。

  在实际审查中,关于发明创造是否满足《专利法》第五条的要求,可以从发明创造的根本目的出发进行判断[1]。发明创造的根本目的包括两个方面的内容:第一方面是申请人的本意用途,即申请人出于何种技术目的做出该项发明创造;第二方面是使用用途,即任何人根据发明创造的技术目的和技术方案“很容易发现”妨害公众利益的使用该发明创造的可能性,并且可以直接、毫无疑义的确定那样使用造成的社会伤害,如果本意用途和使用用途均不违反法律、社会公德或者妨害公共利益,则发明创造不违反《专利法》第五条的要求。食品领域的专利申请以原料组分居多,该类专利申请的发明目的往往都是对人体有利,此时采用发明目的判断是否满足《专利法》第五条会造成判断失效,因此对于食品领域组分类专利申请,《专利法》第五条的判断依旧较为困难。

一、案例探讨

  根据一个食品领域组分类专利申请的实际审查案例,给出其是否满足《专利法》第五条的两种观点,探讨食品领域《专利法》第五条与创造性的竞合关系。

  (一)案情简介:申请号:201711469944.3

  本申请请求保护一种富硒蚯蚓粉及其应用,其解决的技术问题是:市场上还没有以蚯蚓作为辅料生产功能面粉的产品和工艺,其关键的技术手段是:通过利用多种天然植物硒源培养富硒蚯蚓、发酵液引诱蚯蚓采收、蚯蚓水下高效清洗、真空冻干、超微粉碎等步骤生产富硒蚯蚓粉,并将该富硒蚯蚓粉应用于富硒功能面粉的生产,其实现的技术效果是:本申请生产的富硒功能面粉中由于加入了富硒蚯蚓粉,有很好的营养保健功效,尤其是蚯蚓富含蚓激酶,对心血管疾病有较好的治疗效果。蚓激酶还有降低血液粘度,抑制血小板凝集、抗凝血,促进血流通畅等作用,对心脑血管疾病具有较好的效果,对中风后遗症、动脉硬化、高血压和高血粘度症等有治疗作用,因此该面粉非常适合心脑血管疾病人群。本申请生产的富硒功能面粉作为主食补充硒元素,特别适合缺硒人群日常食用。

  (二)观点探讨

  上述专利申请的技术方案本质是提供一种富硒蚯蚓粉的应用,将富硒蚯蚓粉加入普通面粉中从而生产富硒功能面粉,该富硒功能面粉供人日常食用。关于该具有富硒蚯蚓粉的富硒功能面粉的技术方案是否满足《专利法》第五条,有如下两种观点。

  观点一:

  根据《中华人民共和国食品安全法(2018修正)》第三十八条:生产经营的食品中不得添加药品,但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质,按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定、公布,该条从食品组分角度对食品进行限制;第七十一条:食品和食品添加剂的标签、说明书,不得含有虚假内容,不得涉及疾病预防、治疗功能,该条从食品功效角度对食品进行限制。《中华人民共和国药典(2015年版)》记载了地龙及其粉末,地龙是蚯蚓的俗称,可知蚯蚓粉为药品,根据中华人民共和国国家卫生健康委员会于2002年印发的“既是食品又是药品的物品名单”以及国家卫生健康委员会于2018年印发的关于增补药食同源物质的征求意见,最新的“既是食品又是药品的物品名单”中不包含蚯蚓,因此上述富硒功能面粉中添加富硒蚯蚓粉属于食品中添加药品,其违反了《中华人民共和国食品安全法(2018修正)》第三十八条的规定,同时该技术方案的技术效果中记载的“蚯蚓富含蚓激酶,对心血管疾病有较好的治疗效果,对心脑血管疾病具有较好的效果,对中风后遗症、动脉硬化、高血压和高血粘度症等有治疗作用”,表明该富硒功能面粉具有疾病治疗功能,其违反了《中华人民共和国食品安全法(2018修正)》第七十一条的规定,因此该具有富硒蚯蚓粉的富硒功能面粉的技术方案违反了法律,该技术方案不满足《专利法》第五条的规定,不能授予专利权。

  观点二:

  上述具有富硒蚯蚓粉的富硒功能面粉的技术方案,虽然蚯蚓不在最新的“既是食品又是药品的物品名单”中,但蚯蚓同样不在“食品中含有的有毒禁用物品名单”“食品中违法添加的非食用物质名单”以及“食品中滥用的食品添加剂品种名单”,因此没有法律法规明令禁止蚯蚓使用在食品中,且作为本领域技术人员,可以检索到相关现有技术[2],蚯蚓不但具有丰富的营养,而且在药用方面也具有很高的价值,具有清热、祛风等多种功效,蚯蚓经过处理可以制备成蚯蚓粉,然后制成饼干、面包、面条等面食,可以表明将蚯蚓粉加入食品中是非常成熟的现有技术,具有蚯蚓粉的食品已经被社会公众接收,且专利领域有大量将蚯蚓粉添加到饲料中作为饲料组分的技术方案,而饲料与食品只是卫生等级的不同,其本质没有差异,这也表明蚯蚓添加到食品中并没有原则性的违反《中华人民共和国食品安全法(2018修正)》,该技术方案满足《专利法》第五条的规定,对于该技术方案的审查应当从创造性角度加以判断。

二、法条竞合

  对于由上述案例引发的食品领域组分类专利申请是否满足《专利法》第五条的两种观点的差异,本质上还是对于《专利法》第五条以及《中华人民共和国食品安全法》的立法本意的理解差异。专利技术作为一种虚拟的技术文献,其在申请时重点关注技术构思的完整性,即本申请想要解决的技术问题,提供的关键技术手段,实现的技术效果,而不关注其实际转化过程中带来的其他弊端与缺陷。而《专利法》第五条的立法本意是即使在只有虚拟的发明构思的前提下,发明构思也不能违反法律、社会公德或者妨害公共利益,即发明构思不能明显对社会有害。《中华人民共和国食品安全法》更侧重食品在实际生产、制造过程中的安全性,要求食品原料、食品加工、食品监督等多角度保证食品的安全使用,避免对人体造成危害。因此判断食品领域的专利技术方案是否违反《中华人民共和国食品安全法》进而判断专利技术方案是否违反《专利法》第五条时,应当更多从食品的危害性来考虑。

  目前食品领域专利申请涉及《专利法》第五条规定的不授予专利权的范围的案件类型主要分为以下两种:一是食品制作、加工过程中,使用了有毒有害的原料或添加剂;二是添加剂或营养强化剂的用量超过上限值[3]。现阶段实行的与食品安全相关的法律均是对食品原料、食品生产、食品加工等方面做出的安全规定,并不涉及技术创新方案中的安全问题,更没有直接限制技术信息的公开,上述法律仅对食品生产过程进行了法律约束,在食品安全的专利申请的实质审查中直接使用相关法律法规会对判断造成困难,目前主要从“妨害公共利益”角度判断食品领域的专利申请是否符合《专利法》第五条。即判断食品领域专利申请是否满足《专利法》第五条时,更多考虑技术方案的危害性,而不是单纯套用法律法规的条文与规定。

  食品领域专利申请的技术方案中,通常涉及食品的多种组分,而每个组分都可能具有独特的技术效果,甚至成为预料不到的技术效果,因此判断发明的创造性的过程中,对于技术方案中的各个组分及其相应的技术效果也应当从整体上进行考量[4]。判断创造性时应当首先充分理解发明构思,其次总结分析区别技术特征,区分核心技术特征与非核心技术特征,进而得出区别技术特征实际解决的技术问题,最后判断这些核心技术特征是否属于本领域技术人员的公知常识或者是否有相关技术启示,以及实现的技术效果。由此可见,食品领域专利申请创造性的审查标准依旧是围绕发明构思,判断区别技术特征的技术贡献。

  根据前述食品领域专利申请《专利法》第五条的判断角度以及创造性的审查标准,可以形成食品领域专利申请《专利法》第五条与创造性的竞合关系,即食品领域组分类专利申请进行《专利法》第五条的审查时,考虑技术方案的有害性,判断其对社会公众利益的损害,当其明确会损害社会公众的利益时,判断技术方案不符合《专利法》第五条的规定,不再考量技术方案的创造性,当没有明确证据表明技术方案会对社会公众带来危害,同时本领域技术人员根据原始申请文件的记载也无法进行合理的质疑时,判断技术方案符合《专利法》第五条的规定,进而围绕发明构思进行创造性的判断。利用上述竞合关系对前述案例的两种观点做出判断,整体考虑具有富硒蚯蚓粉的富硒功能面粉的技术方案,由于蚯蚓不在“食品中含有的有毒禁用物品名单”“食品中违法添加的非食用物质名单”以及“食品中滥用的食品添加剂品种名单”中,且没有标准限定蚯蚓在食品中的添加含量,同时现有技术已经公开了蚯蚓可以添加到食品中供人食用,因此判断具有富硒蚯蚓粉的富硒功能面粉的技术方案不会对社会公众带来危害,其符合《专利法》第五条的规定,仅需围绕发明构思进行创造性的判断,前述观点二为推荐审查意见。

三、结语

  通过一个食品领域专利申请的实际审查案例,得出食品领域专利申请《专利法》第五条与创造性的竞合关系,即食品领域组分类专利申请进行《专利法》第五条的审查时,考虑技术方案的有害性,判断其对社会公众利益的损害,当其明确会损害社会公众的利益时,判断技术方案不符合《专利法》第五条的规定,不再考量技术方案的创造性,当没有明确证据表明技术方案会对社会公众带来危害,同时本领域技术人员根据原始申请文件的记载也无法进行合理的质疑时,判断技术方案符合《专利法》第五条的规定,进而围绕发明构思进行创造性的判断。

参考文献

  [1]樊耀峰,刘锋,崔越.论《专利法》第5条的审查要素[J].电子知识产权,2010(07):57-61.

  [2]刘振江,相静波.昆虫食品的开发与应用前景[J].安徽农业科学,2005,33(09):1728-1729,1775.

  [3]王知非,许闽婷.浅析《专利法》第五条在食品领域专利申请实质审查中的适用[J].中国发明与专利,2014(06):97-100.

  [4]吕敏,伯永科.论技术方案的整体理解与食品领域专利申请的创造性评判[J].中国发明与专利,2016(01):76-79.

作者:吴迪 单位:国家知识产权局专利局专利审查协作四川中心机械发明审查部

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