利用互联网销售彩票行为的定性

2022-03-21版权声明我要投稿

  摘要:为了维护彩票发行、销售秩序,保证彩票销售的规范性、公益性,国家禁止利用互联网销售彩票。由于彩票本身具有的赌博性质,以及将非法发行、销售彩票的行为归类为非法经营行为司法解释的存在,对网络销售彩票行为属于非法经营罪还是开设赌场罪,司法实践及学界展开了各自的辩论。鉴于非法经营罪的“违反国家规定”要件,以及“非法经营性”的特性,应当认为,目前国家禁止的利用互联网销售彩票行为,不在非法经营罪调整对象范围。从互联网更有利于公益彩票销售的角度看,建立健全网络彩票销售的许可及监管等制度,才是促进国家彩票行业健康发展的良策。

  关键词:网络销售彩票;非法销售彩票;开设赌场罪;非法经营罪;

  彩票本身就具有赌博的性质,只不过是在国家特许性下规范开展的公益性赌博活动,使得彩票销售活动成为国家经济活动中的一部分。

  1为了规范彩票销售行为,保证网络销售的合法性,国家强度管控利用互联网销售彩票的行为。

  2010年至今,国家对于互联网销售彩票的行为,历经从推行到禁止,从允许到再禁止的过程。由于互联网销售彩票存在诸多管理盲区,诸如未成年售票监管难、售票不出票现象频发、网络授权不合法等,国家一再整顿未果,最终只能予以禁止。2018年8月8日,财政部、中央文明办、银保监会、公安部等12部门发布2018年第105号公告文件,坚决禁止擅自利用互联网销售彩票行为。然而,由于网络的隐蔽性、赌博高额获益性,非法网络销售彩票的行为一直打击不尽。

一、利用互联网非法销售彩票行为的理解

  (一)关于“非法彩票”的理解

  彩票,根据《彩票管理条例》第2条的规定,是指国家为筹集社会公益资金,促进社会公益事业发展而特许发行、依法销售,自然人自愿购买,并按照特定规则获得中奖机会的凭证。由此可见,彩票具有以下三种属性:其一,行政特许性,即开展体育彩票须经国家行政机关特别许可。其二,公益性,彩票是国家组织、用于发展公益事业的经营行为,因此,公益性是彩票的核心要素。其三,规范性,彩票的发行、销售须依照国家制定的规则、程序,比如彩票发行的种类、范围、兑奖方式等。

  根据彩票三种属性得出非法彩票的定义,就形式上来看,可以认为只要不满足“行政特许性”“公益性”“规范性”之一的,就可以视为非法彩票。与之相对,刑法意义上的非法彩票,包括:未经国家行政许可予以发行、销售的彩票;以牟利为目的发行、销售的彩票;违反国家规定形式发行、销售的彩票。

  (二)关于司法解释对“非法销售彩票”的行为定性

  非法发行、销售彩票的行为,根据2005年5月11日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)的规定,司法实践往往将其定性为非法经营罪、开设赌场罪。

  非法经营罪,根据《解释》第6条的规定:未经国家批准擅自发行、销售彩票,构成犯罪的,依照刑法第225条第4项的规定,以非法经营罪定罪处罚。

  开设赌场罪,根据《解释》第2条的规定:以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。

  据此,由于彩票本身具有赌博的性质,未经国家批准开展的有关建立彩票赌博网站,或者担任彩票赌博网站代理、接受投注的营利行为,一般认为构成开设赌场罪。由于彩票销售属于国家特许性经营活动,当非法彩票销售的行为侵扰了国家市场经营秩序,一般认为构成非法经营罪。

二、利用互联网销售彩票行为的司法认定

  (一)案例整体情况

  笔者通过裁判文书网检索“网络销售彩票”或“利用互联网销售彩票”刑事判决书,截至2021年5月31日,共计65个案件中,以“非法经营罪”定罪的案例为21件;“开设赌场罪”的案例为16件;“诈骗罪”的案例为10件。诈骗罪的典型表现是虚构购买彩票的事实,骗取被害人钱款占为己有。其余主要有:建立非法彩票投注微信群吸引人员投注的赌博罪案件

  2;虚构网络彩票销售授权事实欺骗他人签订彩票销售协议、收取平台使用费的合同诈骗罪案件

  3。可见,在网络销售彩票未予许可的情况下,仍不乏存在诸多民众抱有投机取巧心理,为彩票建立网络平台、进行网络投注等行为。

  (二)非法经营与开设赌场的司法认定

  非法经营罪的主要行为特征表现为:(1)在网上销售未经国家批准彩票的非法经营行为

  4;(2)未经国家批准在网络平台充当代理进行彩票销售的非法经营行为

  5;(3)帮助他人通过互联网进行非法彩票代理销售

  6;(4)建立私彩网站进行彩票销售获取非法营利

  7。

  开设赌场罪的主要行为特征表现为:(1)开设赌博网站,进行非法彩票赌博,获取利润分成

  8;(2)开设赌博网站,套用彩票玩法招揽人员进行赌博

  9;(3)冒用彩票网站担任代理,招揽投注,抽取利润

  10;(4)帮助网络彩票赌博网站提供资金支付结算服务,收取赌资。

  11

  结合案例整体情况,从彩票的三要素来看,利用互联网销售彩票的非法经营行为违反了行政特许性——未获互联网彩票销售资格的非法经营行为;不符合规范性——销售未经国家批准的彩票类型。而开设赌场罪,则主要是在彩票销售中违背了国家规范性,比如私设赔率等。两者通过非法销售彩票进行营利时,都同样违背了彩票的公益性。

三、利用互联网非法销售彩票的行为定性

  从案例中法院认定的理由来看,认为构成开设赌场罪,还是非法经营罪的主要区别,是行为人所实施的行为是单纯的为他人赌博提供网络赌场、接受他人投注、担任网络赌场代理的开设赌场性行为,还是具有彩票销售、彩票发行性质的非法经营性行为。

  12

  对于利用互联网进行销售彩票的行为,由于彩票本身具有的赌博性以及彩票销售中公益彩票市场的管理秩序要求,使得开设赌场罪与非法经营罪在网络销售彩票中存在一定程度上的竞合。为规范利用互联网进行非法销售彩票行为的处理,结合司法实践的认定思路,对非法经营罪与开设赌场罪进行区别分析。

  (一)销售彩票的非法经营性认定:彩票销售行为属于市场经济范畴

  有学者指出,非法销售彩票,不能构成非法经营罪。因为彩票销售不属于商事经营;彩票是国家推行的公益性活动,不具有市场经济的特征。

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  应当认为,非法销售彩票的行为干扰了国家彩票市场管理秩序。彩票须经过国家特许开展经营,用于公益事业发展,但是,彩票销售的公益性并不否认其市场经营性特征。非法经营罪打击的是,未经批准擅自经营专营专卖的物品的行为,“私彩赌博”经营者侵犯了国家对彩票的专营制度,扰乱了市场的管理秩序,应认定为非法经营罪。

  14并且,国家打击非法发行、销售彩票的行为,是由于其违背了市场准入制度。没有彩票发行、销售的资质,以及销售未经国家批准的彩票的,都属于违背了彩票市场准入层面的禁止性规定。

  (二)网络销售彩票的开设赌场行为认定:社会危害性较小于一般现实赌场

  开设赌场罪,根据司法实践及有关学者研究分析,开设赌场主要有三种类型,分别是:设立型、代理型与辅助型。

  15从笔者查询的互联网销售彩票的开设赌场案例来看,以设立型为主,占56%;代理型次之,占38%。

  彩票赌博网站的本质特征是,利用彩票玩法,或私设赔率、或私设彩票种类等吸引他人投注。在对接真实彩票种类、中奖号码等的情况下,供人投注购买彩票的行为,其主观恶性、社会危害性,远远小于其他一般赌场。对于私设赔率、私设彩票种类的彩票赌博网站,尽管其赌博营利恶性较为明显,但相对比于一般赌场中以高额返利、投机取巧性的赌博活动,社会危害性仍然较小。因此,在司法实践中,应当充分考虑网络销售彩票的具体行为方式,对比一般现实赌场的犯罪特征及危害后果,予以合理公正量刑。

  (三)《解释》第6条的理解与适用:网络销售彩票不在非法经营罪调整对象范围

  首先,非法经营所规制的经营行为须具有营利的特征,一个行为不具有营利特性的,就不能成为非法经营罪所调整的对象。

  16“以营利为目的”,是非法经营罪中的隐性要件。非法销售彩票的行为符合非法经营性的,可以构成非法经营罪。不过,当行为人通过互联网方式对接彩票代销点展开网络销售彩票的,尽管利用互联网开展经营的方式没有被许可,但是违反部门规定不属于刑法中“违反国家规定”的范畴

  17,应当认为不构成非法经营罪。因为财政部等部委发布的禁止互联网销售彩票的公告,仅是部委发布的其他规范性文件,不在《刑法》第96条“国家规定”的范畴,并不符合刑法第225条非法经营罪中“违反国家规定”的要件。

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  其次,非法经营所规制的经营行为须具有合法化的可能性,被法律完全禁止不存在特许经营可能的经营行为,无关于非法经营罪所保护的法益,同样不属于非法经营罪的打击范围。

  19就目前国家政策规定来看,国家全面禁止互联网销售彩票,那么,利用互联网销售彩票行为,当然属于不存在特许经营可能的经营行为。因此,利用互联网销售彩票的,不会构成非法经营罪,当其符合《解释》第2条规定的开设赌场要件时,应当以开设赌场罪进行认定。

  最后,《解释》第6条打击的非法销售、发行彩票行为,应当理解为是具备形式规范性的、未经批准的发行、销售行为。根据前述,应当认为,利用互联网进行销售彩票的行为,不宜予以非法经营罪的认定。《解释》第6条非法经营罪所打击的行为,是违反彩票“行政特许性”的、未经国家批准的非法发行、销售彩票的行为。与司法实践类同,应当注重经营性行为的理解。

  综上所述,非法销售彩票的行为构成非法经营罪的,只能是在符合国家规范要求、具有“合法经营”形式的彩票销售行为。具体而言,彩票种类、规则、赔率、中奖号码等同国家发行的彩票在形式上完全相同,但是由于未经国家批准,不具有彩票发行、销售资格,因而构成非法经营罪。如此,同《刑法》第225条前三项非法经营罪的“未经批准、许可”要件理解相一致。在并不存在合法经营的网络销售彩票可能的司法环境下,将网络销售彩票行为,作非法经营罪的认定颇为不适。

四、总结

  由于信息化时代的到来,利用“互联网+”模式开展彩票发行、销售,应当是时代发展之必然。为了彩票公益资金筹集的最优化,与其一味打击互联网销售彩票的行为,不如尽快研究制定有关互联网彩票发行、销售的行政许可制度、行政监管制度。同时,对存在实际出票、符合国家财政要求的网络彩票销售行为,区别于“私彩”“黑彩”等网络销售行为的认定。比如,接受彩票代销点委托开展的网络销售彩票行为,以及彩票销售机构依托互联网开展符合规范的彩票销售行为,应当认为不构成犯罪。一方面,单纯提供互联网技术服务的中介,并非彩票发行、销售的行为人;另一方面,依托互联网形式开展的网络销售行为仍然属于合法的经营行为,不存在法益的侵害。

  在信息化时代下,网络销售彩票存在的市场极大,众多案例的存在,同时证明了民众对网络投注彩票的需求较大。因此,针对利用互联网销售彩票,如何制定有效的管理规范,是目前遏制非法销售彩票行为的重中之重。

注释

  11吴汪义.互联网非法发行、销售彩票行为认定[J].法制与经济,2015(04):48-51.

  22 山东省泰安高新技术产业开发区人民法院(2018)鲁0991刑初75号刑事判决书。

  33 山东省烟台市芝罘区人民法院(2019)鲁0602刑初720号刑事判决书。

  44 江苏省泰州市中级人民法院(2017)苏12刑终274号刑事判决书。

  55 湖南省湘潭县人民法院(2018)湘0321刑初508号刑事判决书。

  66 湖北省随县人民法院(2017)鄂1321刑初168号刑事判决书。

  77 湖南省长沙市天心区人民法院(2016)湘0103刑初84号刑事判决书。

  88 陕西省西安市中级人民法院(2019)陕01刑终453号刑事判决书。

  99 山东省泰安市中级人民法院(2019)鲁09刑终273号刑事判决书。

  1010 四川省自贡市富顺县人民法院(2019)川0322刑初205号刑事判决书。

  1111 山东省潍坊市奎文区人民法院(2018)鲁0705刑初266号刑事判决书。

  1212 广西贺州市八步区人民法院(2017)桂1102刑初272号刑事判决书;北京市东城区人民法院(2017)京0101刑初106号。

  1313 尚利准.非法发行、销售彩票的行为的刑法认定——兼评两高关于办理赌博刑事案件的解释第6条[J].云南财贸学院学报(社会科学版),2005(05):115-117.

  1414 蔺晓晗.网络开设赌场犯罪司法适用问题研究[D].辽宁大学2015年硕士毕业论文;何京隆.非法发行、销售彩票行为的定性研究[D].西南大学2020年硕士毕业论文.

  1515 于志刚.网络开设赌场犯罪的规律分析与制裁思路——基于100个随机案例的分析和思索[J].法学,2015(03):136-152.

  1616 陈兴良.非法买卖外汇行为的刑法评价——黄光裕案与刘汉案的对比分析[J].刑事法判解,2015(01):98-103.

  1717 《刑法》第96条规定:本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

  1818 宫步坦,刘斯凡.论互联网销售彩票定罪问题[N].民主与法制时报,2019年1月10日.

  1919 于改之,吕小红.比例原则的刑法适用及其展开[J].现代法学,2018(04):136-149.

作者:毛丽英 支妩娟 单位:浙江智仁律师事务所

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