关于地役权的物权法律技术——关于《民法典》中居住权和土地经营权的物权性质

2022-03-21版权声明我要投稿

  摘要:地役权“为自己土地之便利而利用他人土地”之权利目的,仅凭债权性的合同即可实现。罗马法之所以将地役权的性质界定为物权,目的并非在于需役地人与供役地人之间土地利用关系的构建,而是在于使需役地、供役地的受让人继续承受地役权与地役权负担。罗马法实现这一目的的法律技术的要义,在于使地役权、地役权负担与需役地人、供役地人相“脱钩”,而与需役地、供役地相“捆绑”。大陆法系民法之所以将地役权性质界定为物权,与罗马法具有相同的旨趣,只是以人是权利的主体、主从权利关系、物权的对抗与排他效力等理论,取代了罗马法上“脱钩”与“捆绑”的法律技术。因此,民法赋予一项民事权利以物权性质之必要性,并非在于确立起人对物的支配,而在于确立起支配者对他人的排他与对抗。由此出发可知,我国民法赋予居住权以物权性质确有必要,而赋予土地经营权以物权性质则无意义。

  关键词:地役权;居住权;土地经营权;物权;民法典

  《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)将居住权、土地经营权规定于用益物权的范畴,这是我国民事立法在《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)将地役权纳入用益物权范畴后,对用益物权类型的又一次扩展。笔者认为,民法之所以赋予一项对于他人不动产进行用益支配的权利以物权的性质,并非仅仅基于立法者的主观决定,而是应当具有法律技术上的原因。有鉴于此,本文旨在通过对地役权的考察,揭示一项用益他人不动产的权利能够成为物权的法律技术条件,并以之对《民法典》上居住权、土地经营权的物权性质进行评价。

  一、问题的提出

  地役权依地役权合同而设立,地役权的内容也依地役权合同而确定。从地役权合同的角度,我们可以毫不费力地将地役权看成是一项以请求供役地人不作为给付为内容的继续性合同债权———地役权人在供役地的通行、取水,及限制供役地人对供役地为特定支配的过程,是债权的实现过程;供役地人对地役权人利用其土地的容忍、配合的过程,则是不作为债务的履行过程。换言之,纵然我们屏蔽掉地役权的“物权”性质,地役权“为自己土地利用之便利,而利用他人土地或对他人对其土地的支配进行限制”的权利目的,仅凭地役权合同,也可完全实现。

  然而,自罗马法以降,民法始终未将地役权纳入契约债权的范畴来加以界定。在罗马法上,地役权合同的订立为契约法所调整,需遵循罗马法上的契约订立规则。“优士丁尼(要求)对于在所有种类土地上的地役权都需通过简约或者要式口约(pactioneset/velstipulationes)而设立。”[1](P296)然而,对地役权的保护,罗马法却并未将其纳入以保护债权人利益为主旨的“对人诉讼(actionesinpersonam)”,而是纳入了“对物诉讼(actionesinrem)”的范畴。“役权人依照市民法(inscivile)享有一项对物之诉,即役权返还之诉(vindicatioservitutis)……这项诉讼目的是确认役权,并恢复到权利人自争讼程序开始时就应达到的状态。”[1](P298)在该“役权返还诉讼”中,以“恢复物之支配圆满状态”为目的的物权请求权观念已清晰可见。及至近代,《法国民法典》将“役权与地役权”的规定置于第二卷“财产及所有权的各种变更”,而未将其置于第三卷“取得财产的各种方式”,即亦未将地役权关系看成是一种合同关系。在《德国民法典》中,地役权更是被直接界定于第三编“物权法”之中,而与第二编“债务关系法”无干。基于地役权合同所创设的地役权是一项用益物权,而非一项合同债权的观念,在大陆法系民法中也得到了清晰的表达。

  由此所产生的问题就是,既然地役权“为自己土地之便利而利用他人土地”的权利目的,可以通过地役权合同而实现,为什么罗马法及近代民法不直接将地役权看作是一项合同债权?换言之,罗马法及近代民法始终将地役权关系从债权关系中加以排除的原因究竟是什么?

  二、脱钩与捆绑:罗马法上的地役权法律技术

  罗马法对于地役权性质的认识,历经了从所有权到他物权的观念转变。在古代法时期,一方就对方土地之特定区域的利用,由于“对权利的拥有”与对“权利对象的拥有”可以轻而易举地被混为一谈,故这种利用他人土地特定区域的权利,被理解为是对他人土地的共有权。“《十二表法》第7条已有关于通行、导水等的规定,只是尚未形成地役权的观念,认为役权即为所有权。例如对通行的道路、流水的水沟,利用者可享有共有权。”[2](P390)从早期罗马法将支配他人土地的权利理解为共有权的现象中,我们可以看出两点:一是在以“物之归属”为内容的抽象所有权观念产生之前,古罗马人对于所有权的理解,尚与具体的“物之支配”融为一体,即早期罗马法对所有权的认识,并非是“此物归属于我”,而是“我可以支配此物”。“古代法时期,役权与所有权一样,其权利和标的物结合不分。对供役地有通行权的,即对其通行的土地有所有权,故役权亦被视为有体物。”[2](P407)在这种具体的所有权观念之下,作为他物权的“役权”概念无从产生。“所有权在古代罗马时代可能是唯一的物权。早先已有的古老的土地役权尚未被认为是对负担该项权利的他人土地的特别种类的权利,而被认为是为役权人利益而自所涉及土地所有权留出的空间。”[1](P228)二是在以“物之支配”来表彰“物之归属”的具体所有权观念下,利用他人土地的权利,之所以会被认作是一项所有权,根源于利用方与被利用方共同支配同一土地的客观事实。例如,罗马法上最早出现的利用他人土地的权利,即后世所称的“耕作役权”,就是源自于这一事实。“罗马古时,土地属于村社所有,分给各个父权制大家庭耕作后,各个土地使用者为了耕种的便利和其他需要,对已分割的土地,在使用时仍保持未分割的状态。”[2](P390)由此可见,在罗马法上,利用他人土地的权利,自其产生之初,就被看成是一项“及于被利用土地”的“对物的权利”。

  随着利用他人土地范围的扩展和方式的丰富,“共有权”的解释方法开始力不从心。例如对公共牧场的牧畜权,“牧场属公有,享有牧畜权的人就不能说他对牧场有共有权”[2](P390)。另外,纯粹限制他人土地支配的他人土地利用方式,也无法从“共有权”的角度得到说明。在现实生活的引导下,罗马法上独立于所有权概念之外的、以抽象的“利用他人土地”为内容的“役权”概念得以形成。由此产生的结果有二:一是导致了罗马法上抽象的所有权观念产生。因为,“役权”这一概念蕴含着如盖尤斯(Gaius)所言的“一个人可以根据罗马法是物的所有主,而另一个人则可以享用物”[3](P90)的“所有主”与“利用人”的本质差别,最终将法律观念导向了对所有权概念认识上的升华,即所有权的要义并非在于“物之支配”,而是在于“物之归属”,即“所有权可以定义为对物最一般的实际主宰或潜在主宰”[4](P194)。二是役权继续保留其“及于被利用土地”的“对物权利”性质,只不过从被利用土地的所有权转变为该土地所有权上的法律负担。

  古罗马人将地役权界定为“及于被利用土地上的权利”“他人土地所有权上的负担”,并非仅仅出于历史传统,而且是出于现实需要。罗马法上的地役权制度,目的绝非简单地实现需役地人对供役地有形或无形地利用,地役权法律关系也绝非仅仅局限于最初的需役地人与供役地人之间。在需役地、供役地转让予受让人的情况下,受让人可随之承受地役权、地役权负担,才是这一制度的要义所在。“重要的不仅是应当让有关权利针对相邻土地的以后所有主继续有效,而且还应当让我的土地的以后所有主继续有效地享有此项权利。用英国法律的话讲就是:不仅必须要让负担继续在邻居的土地上有效,而且还必须要让便利继续在我的土地上保留。这就是地役权的本质。”[5](P154)

  就此而论,契约关系是无法实现地役权的上述目的的。例如,A地所有权人甲与B地所有权人乙缔结契约,约定甲为出入A地的便利,有权在乙的B地通行。“依优帝法典之定义,债权云者,当事人之一方依法得请求他方为一定给付之法律关系也。”[6](P111)如果我们将甲乙间的交易归属于契约关系的范畴,那么甲的通行权与乙容忍甲通行的义务,就是甲乙两个“人”之间的债权债务,而与甲的A地所有权、乙的B地所有权没有瓜葛。进而在契约之债的关系中,甲转让A地所有权予受让人时,受让人取得B地的通行权的条件,否则,就不可能是“受让人取得A地的所有权”,而是“债的更新”。具体来讲,罗马法中并不存在债权让与、债务承担的制度。“对于债权人变更,罗马人并未允许从一人到他人的简单债权转让(同时原债继续存在),因为在罗马,(主体)的权利,至少是基于债权的权利,是与其权利人相联系的,并且不能通过个别继受而移转于他人。”[1](P576)因此,一项债权要交由他人享有,办法只能是“债的更新”,其本质是受让人与债务人重新缔结新的债权关系。“债权人变更可以通过更新实现,一般通过旧债权人对新债权人的积极指示而发生。新债随着新债权人和债务人之间的要式口约而成立,债权人变更成功与否取决于债务人是否愿意。”[1](P577)可见,在甲转让A地所有权予受让人的情况下,由于受让人能否继续通行于B地,最终需要乙的同意,故甲已经取得的A地上的通行便利,却无法在A地的转让中,为甲换回更高的价金。同理,在契约之债的关系中,在乙转让B地予受让人时,受让人对容忍甲通行债务的继续承担,仍然需要通过“债的更新”来实现,即受让人的同意成为其继续承担义务的前提。“如果我的邻居卖掉了他的土地,我对买者不享有任何权利,我将不得不同他缔结新的协议,并且他将能左右有关条款。”[5](P154)

  由此可见,要在需役地、供役地的转让中,使受让人继续享有地役权或承担地役权义务,就必须将这种土地利用关系从债权关系的范畴中分离出来,即将地役权、地役权义务与需役地人、供役地人相脱钩,而与需役地、供役地相捆绑。在笔者看来,实现这种“脱钩”与“捆绑”的法律技术体系,就是罗马法上的地役权制度的法律机理。

  第一,罗马法使地役权与需役地人脱钩、与需役地捆绑的技术手段,在于要求地役权应为需役地的利益而设立,而不得为(与需役地利益无关的)需役地人的利益而设立。保罗(Pau-lus)在《论普拉蒂》中指出:“不能为了允许我们在他人土地上采摘水果、散步或野餐而创设役权。”[7](P155)对于罗马法上“地役权需为需役地利益而创设”之原则的立意,有学者将其诠释为旨在寻求需役地人与供役地人利益的最佳平衡。“有利于需役地,而非需役地所有权人的主观需求,不仅不会因此损及需役地权利人的实际利益,而且也不至于使供役地权利人受制于需役地权利人对供役地的主观需求,更不会使地役权之存在受制于现时需役地权利人的一时需求。”[8]从需役地人与供役地人之间的关系角度,以保持供役地利用范围的稳定性为内容,来说明“地役权需为需役地利益而创设”的原则,无疑具有启迪意义。但笔者认为,对上述地役权原则的考察,更应将视野扩展到需役地的受让人,即从需役地人与需役地受让人之间的关系的角度,以需役地转让过程中保持地役权本身的稳定性为内容来加以审视。具体来讲,在需役地人转让需役地予受让人时,如果将地役权看成一项“为需役地人利益而存在的权利”,如前所述,由于“需役地人的利益”与“需役地所有权”并不发生法律联系,那么需役地的转让,就不会导向受让人对地役权的继续享有。此时受让人要继续享有地役权,就不得不通过“债的更新”来实现。反之,如果将地役权界定为一项“为需役地利益而存在的权利”,地役权就与需役地捆绑到了一起,成为需役地的组成部分,需役地受让人继续享有地役权的目的,就可以顺理成章地实现。“地役权是为一块被称为需役地的土地而设立的,它几乎被视为该需役地的附属品和它的一种品格。这种权利当然归需役地和所有主所有,权利人随需役地所有主的更迭而更换。”[4](P253)

  第二,罗马法使地役权义务与供役地人脱钩,而与供役地捆绑的技术手段,在于要求地役权义务须为供役地人消极的容忍义务,而不得为积极的作为义务。彭波尼(Pomponius)在《论萨宾》中指出:“役权的本质不是要求供役地所有人应当做某事(如除掉绿草以使景色更宜人,或出于同样的理由而在其土地上装饰某物),而是要求他承受某一行为或不实施某一行为。”[7](P153)需要指出的是,“地役权不得表现为作为”的原则,并不意味着需役地人不能要求供役地人承担某种积极给付的义务,只不过这种义务并不属于地役权义务的范畴。“如果要求所有主为他人利益积极地采取行动,我们所谈的就不再是对物的权利,而是对人的权利和对所有主活动的权利,简言之,就是一种债权。”[4](P251)在笔者看来,罗马法将地役权义务严格界定为消极义务,目的在于使地役权义务与供役地人脱离联系,成为供役地上的负担。例如,甲与乙订立地役权契约,约定甲为进出自己A地的便利,有权在乙所拥有的B地通行载重货车。乙则需在雨雪天气对用于通行的道路进行清扫。如上所述,“容忍通行”与“清扫道路”是两项性质迥然不同的义务:前者为地役权义务,是B地上的负担;后者则是乙(这个人)的债务。如果仅就甲乙之间的关系而言,上述两种义务性质的区分其实并无意义。因为,无论对其性质如何界定,均不会对甲乙间的交易产生任何影响。但是,如果在乙转让其B地予受让人的情况下,上述两项义务的性质区分就变得格外重要:前者作为B地上的负担,应随B地所有权的转移而转移,即受让人需继续容忍甲的通行;后者作为乙的债务,除非完成“债的更新”,受让人即不再需要对通行的道路进行清扫。需要说明的是,在古罗马人的思维方式下,“将地役权义务界定为消极义务,使之成为供役地负担,并随供役地的转让而得以延续”的逻辑,是通过将供役地所有权理解为一种“扣除了地役权的所有权”的思维方式来实现的。这一观念,我们可以在“保留地役权(deductioservitutis)的土地转让”中窥得端倪。在罗马法上,允许在土地转让过程中,转让人为自己其他土地的利用便利,在所转让的土地上保留地役权。对于这种交易,“不应当理解为首先转让了全部所有权,然后取得人再为出让人设立役权。毋宁说是存在一个行为整体(unitasactus),两项行为结成一个整体:出让人转让所有权但扣除了役权,将这项权利在自己的权利中保留出来”[1](P295)。由这一观念出发,既然供役地的所有权乃是一种“扣除了地役权”的所有权,那么地役权对供役地人的影响,就只能是供役地人所有权行使范围的限制。这个限制,从地役权角度以观,正是“地役权不得表现为作为”的原则。进而,在供役地转让之场合,受让人继续承受地役权义务的理由就是,受让人所取得的供役地所有权,也只能是“扣除了地役权的所有权”。“只有出让人享有某项权利,取得人才能取得这项权利。因为‘任何人都不能转让超过他所享有的权利的权利’。自非权利人取得所有权对罗马法而言是陌生的。”[1](P247)

  由此可以看出,罗马法上的地役权制度,法律目的并不仅仅在于使需役地人能够对供役地加以利用,更在于使需役地或供役地的受让人可以继续享有地役权或继续承担地役权义务。因“权利能力”“他物权”“从权利”等概念的阙如,古罗马人为实现地役权及其义务在需役地、供役地的受让人处得以延续,所寻求的方法,只能是将地役权、地役权义务与需役地、供役地紧密“捆绑”,将前者看成是“需役地的权利”,将后者看成是“供役地的义务”。“罗马法学家从直观出发,认为地役权是供役地与需役地间的关系,是物与物的关系。”[2](P392)与此同时,我们还可以看出,由于罗马法上土地物权公示制度的阙如,除过需役地人的有形支配事实之外,地役权在供役地上无从得到表彰。因而“存在着这样的危险:供役地的买受人不知晓该土地所承受的负担(或者说,由于难以发现这类负担的存在,可能大大提高土地转让的复杂性和费用)……为提供这种保障,某些现代法律制度不仅要求对土地所有权进行登记,而且还要求对附加于土地上的一切负担进行登记。当然,罗马法没有这样的制度,因此有关问题很难得到解决”[5](P154)。

  三、排他与对抗:大陆法系民法中的地役权法律技术

  大陆法系民法以权利和义务作为调整私法关系的基本手段,并将“人”作为权利和义务的享有和承担者,即便是在物权关系中,也是如此。“赋予物权的法律制度所规制的不是物……责任、法律关系只能在人与人之间而不能在人与物之间存在。”[9](P247)在这一观念之下,近代大陆法系民法在继受罗马法地役权制度的同时,改变了罗马法将地役权及其义务视为需役地的权利或供役地的义务的做法,而是直接将地役权法律关系界定为需役地人与供役地人(这两个“所有权人”)之间的权利义务关系。《德国民法典》第1018条规定:“对一块土地可以为另一块土地的现时所有权人的利益,以这样的方式设立负担,使另一块土地的现时所有权人在个别关系中使用该土地,或一定的行为不得在该土地上实施,或某项权利的行使被排除。”与罗马法相比较,在大陆法系民法所塑造的人与人之间的地役权关系中,地役权不再是需役地的“附属品”或“品格”,而是需役地人在需役地所有权之外,所享有的“第二项”权利。因其与需役地所有权之间存在手段与目的的关系,地役权被视为依附于需役地所有权的“从权利”。与此同时,地役权义务之所以能够成为供役地的负担,原因也不再是供役地人所有权对地役权的“扣除”,而是被赋予了“用益物权”性质的地役权对供役地进行支配,从而限制了供役地人所有权的结果。

  (一)地役权与其他物权类型的相异性

  然而,如果我们将“支配性”与“排他性”看作是物权的两项基本特征,那么在大陆法系民法中属于“用益物权”范畴的地役权却似一个异类,与物权的上述两项基本特征格格不入。

  首先,从“支配性”以观,地役权作用于供役地的方式,与我们在地上权、永佃权、建设用地使用权、土地承包经营权等一般用益物权上所司空见惯的“直接占有并自主用益”的支配形态截然不同,即并非所有的地役权都以对供役地的直接占有、使用为内容。例如,供役地建筑不得超过约定高度的观望地役权、供役地建筑不得遮挡需役地采光的光线地役权、需役地建筑向供役地开设窗户的地役权、供役地上建筑应采取一定样式的地役权等。在以上的地役权种类中,并不存在其他用益物权“直接占有”的支配形态,其更贴近于需役地人为供役地人所设定的不作为债务。进而言之,纵然是包含了占有、使用供役地内容的地役权,如通行地役权、引水排水地役权、汲水地役权、放牧场地役权、山林地役权等,需役地人对供役地的有形支配,也是被严格限定在地役权契约所约定的范围,而不存在一般的用益物权“自主用益”的特征。正因如此,有学者指出:“如果地役权的内容均或者几乎为双方意思‘合致’的结果,则权利人行使权利的‘意思独断’性无疑将消失无踪,地役权则何由得为支配权?”[10]

  其次,从“排他性”以观,一是就排他性之“排斥他人非法侵害”含义而言,并非所有地役权均具有“返还原物请求权”的效力。根据《德国民法典》第1027条的规定,地役权被侵害的,地役权人仅享有第1004条所规定的去除请求权和不作为请求权。在这一规定中,德国民法并未将“返还原物请求权”规定。

作者:张翔 单位:西北政法大学民商法学院

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