解决商业外观多重保护问题的立法建议

2022-03-21版权声明我要投稿

  摘要:在商业经济极大发展和物质极大丰富的今天,许多凝结在商品中无差别的人类劳动已不能成为竞争的主流要素,独创性成为博人眼球的商业亮点。商业外观存在实用艺术品,工业品外观设计,三维标志注册,商品包装、装潢等多个辨析概念,无论从物理分离上还是观念分离上都存在分歧,面临《著作权法》《专利法》《商标法》和《反不正当竞争法》多重法律保护的具体问题,中国法院在价值选择上存在从特别法与一般法的冲突竞合之间适用的断层,立法上应当通过完善实体法和程序设置加以化解。

  关键词:实体法;程序设置;法条竞合;

  立法可从宏观角度进行理论指引:(1)增加对具体名词关联的区分,诸如“商品本身外形结构与商品包装、装潢”;“实用艺术品与美术作品”“驰名商标和具有一定影响力的商标”等;(2)增加法律责任竞合时的指引,适用外观设计侵权还是实用发明、适用《商标法》还是《反不正当竞争法》的条件等;(3)增加损害赔偿条款关于的重复问题的规定,规定选取一种法定方式或几种,明确查封扣押物、规避因被侵权人过失引起的损害等问题。根据经济学公式:销售额=成本+利润来考量其具体损失。(4)设置《知识产权法》,并在知识产权法中提出“商业外观”,并对该术语进行展开。

  在利润难以确定时可以按照“成本”来计算。成本包括:开发商业外观程序链所支付费用(技术人员工资等),为销售商品开发市场所支付的宣传费用(广告费、印刷费等),以及各项可以计算在内的必要支出。这一计算方法是参考《若干意见(试行)》关于法定赔偿中“合理开支”的标准,但在应用时位次是在“所获利润”后与“法定赔偿”前,以中庸的方法确定赔偿数额。同时这一方法在法院判决书中也初见端倪,“人民法院在适用法定赔偿确定赔偿的额度时,应当考虑侵权行为的性质……商标声誉,商标使用许可的数额……范围及侵权行为的合理开支……不具备惩罚性赔偿的后续条件,不适用填平原则,以弥补权利人的损失和合理开支为限。其中合理开支……是必然发生的开支。”这里法院对“合理开支”限制性地解释为“必然发生的开支”,法院在压缩开支意思的基础上将合理开支的外延限定地更小,因此采用“成本”这一经济学词语进行替换,并作如上解释及计算方式的分析。

  2.从微观角度

  就实用艺术品,可以将其列举到《著作权法》作品定义中,并注明列入条件。此外,新《商标法》规定,“驰名商标”已不能出现在商品包装等或者宣传中,商评委关于驰名商标的认定与保护限于旧文件,中国驰名商标网已不作为现行查询标准。对于知名商标的认定标准,法条须进一步展开,诸如:(1)排除通用名称;(2)混淆标准等具体问题做一清晰认定。对于立体商标与工业品的外观设计,当两者在适用法律时出现积极或消极冲突时,可以根据各部法律之间的关系,将竞合处理机制进行系统归纳。例如,将“工业应用”作为作为商业外观适用《专利法》与其他法律先后位的标准、将“立体形态”作为立体商标适用《商标法》与其他法律的区分标志等。

  (二)针对《反不正当竞争法》的建议

  立法是化解商业外观保护的主要途径之一,2008年10月8日的《反不正当竞争法(修订稿)》在第5条“不正当行为”中仍以法定列举的方式规定了九种不正当行为,但仍采取法定列举的方式。在知名商品不变时总体上加大了对商业标识的保护力度,并新列入了商品的保护特有形状。

  在内容设置上,首先,由于我国立法的不完善,因此可以在禁止不正当性行为中增添一项兜底性条款,将其保护范围扩大至包括商品名称、包装和装潢在内的一切商业外观形态,考虑直接增加关于商业外观的定义并对之保护模式做最简要规定;其次,发生法条竞合时结合指导性案例及理论分析,在《反不正当竞争法》第4章法律责任中增加一条:“当发生《著作权法》《专利法》《商标法》几部法律与本法的法条竞合时,可以允许双方当事人在合理范围内自由选择适用法,根据具体情况优先适用几部法律,当前述法律法条不能规制时,顺位适用本法。”应用就近原则的理由是与原问题更贴近的法律或法条比较远距离的更具有针对性和适应性,在解决问题时更加合理和灵活。再次,还要注意一些其他细节规定,诸如将“实用艺术品”纳入《著作权法》的保护范畴,从宏观和微观上使商业外观多重法律保护的问题得到更加完善和透彻的解决。在程序设置上可以对不正当竞争行为采用诉前保障制度,例如财产保全和人身保全等。

  (三)针对法条冲突问题的立法建议

  基于《合同法》中侵权责任和违约责任竞合的先例,以及上述对于《反不正当竞争法》的立法建议,可以设置《知识产权法》规定《著作权法》《商标法》《反不正当竞争法》的适用顺序,以此解决相关的法条竞合问题:

  第一,当法院在审理案件过程中发现《著作权法》《商标法》《专利法》保护内容、期限等项发生冲突时按照就近原则选择适用法律,并适用于《知识产权法》与《反不正当竞争法》。

  第二,当被控侵权人同一行为侵犯知识产权人两种权利时,实质上仍然是侵权人触犯了两种法律或此时当事人可以按照自己的意愿选择适用一项法律,并按照此项下的损害计算方式进行计算。

  《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第3条规定,所谓的“权利冲突”纠纷并不能作为独立的案由提起诉讼,而是“根据原告的诉讼请求和争议民事法律关系的性质”来确定具体案由并适用相应法律。可见该规定中“原告的诉讼请求”是法律适用的关键;同时该条给予当事人考量余地,其可以根据对本身利益最大化之原则来决定其诉请。而在国际私法中,由于国际社会各个国家的历史、经济、政治等方面的差异致使法律规定各有千秋,在婚姻、合同等纠纷引起的诉讼中当事人选择适用国家法律已屡见不鲜。例如,一位美国公民和一位俄罗斯公民在日本登记结婚,婚后共同工作生活在中国已达半年,2015年双方争议离婚将案件诉至中国法院,在考虑经常居所地中国法后,双方当事人有权选择适用美国法或者俄罗斯来解决离婚纠纷的。因此在综合考虑上述规定第3条依据“诉讼请求”和国际私法通行做法的基础上,当被侵权人同时被侵犯两种或两种以上权利时,双方当事人在合法的范围内可以直接自行协商选择双方都满意适用的法律,合意不成时再由法院根据原告的诉讼请求进行判定。以此解决当事人对权利处分的缺漏,平衡法官过多的自由裁量权。

二、通过程序设置加以化解

  对商业外观进行规制的程序规范一般存在于民事诉讼的过程中,但由于商业外观尚未作为专有名词纳入法律条款中,因此程序设置上对其也没有设置专项条款,针对其的规制散见于《反不正当竞争法》和“知识产权法”项下及《民事诉讼法》的一般性条款中。

  例如,针对商品包装、装潢的规制主要是参照《反不正当竞争法》的监督检查一章及《民事诉讼法》的一般程序进行的;作品及美术作品,电影作品、商标及立体商标,工业品的外观设计等的申请、审查、保护期限、纠纷等一般分别依照《著作权法》《商标法》《专利法》的具体条款展开。这种做法除了规则分散的弊病,也没有统一的商业外观申请、审查、纠纷处理机制、实质上仍然是对实体问题的规避,在适用法条时积极冲突与消极冲突丛生,导致实体问题难以得到有效解决。

  当事人将纠纷争议诉至商评委或法院时一般按照《民事诉讼法》的程序进行整理。当案件进入诉讼程序时立案、调查取证等环节都会出现一定的问题,部分是《民事诉讼法》:首先,中国当前没有独立的民事诉讼法典;其次,有关民事诉讼程序的设置十分的苛刻、烦琐;再次,民事诉讼程序性规范过于粗略;最后,审判监督程序规定较为繁琐使得案件审理存在困难。

  根据目前对商业外观程序规置的问题,应通过程序设置对商业外观进行保护可以从以下两个角度展开:

  (一)统一申请、审查程序

  在商业外观权利人行使权利的过程中,设置统一的申请、审查程序。对申请条件、审查内容和形式等进行梳理,分门别类用列举的方法将商品外观、企业外观、服务外观的以上程序整理出来。同时在前述通过立法及司法解释解决实体问题的基础上,将实用艺术品、立体商标、工业品的外观设计也纳入到商业外观各分类的小项下,并根据就近原法的原则进行设置,例如,将汽车车型规入商业外观的服务外观项下、严格申请人的申请条件、就其车型外观的结构及数据进行资格审查与实质审查,根据汽车行业的发展情况将其保护期规定为8年左右(根据实际的市场分析调研决定)。此外,考虑到今后可能出现的新问题设立弹性的兜底性条款。

  (二)完善立案、调查、审判程序

  一方面要继续完善《民事诉讼法》一般性条款中关于普通程序及简易程序的体系结构;另一方面要针对商业外观设置一些专门的程序或程序解释,并置入商业外观的程序条款之中,与民事诉讼法的一般性条款区分开来。

  第一,首先,关于民事诉讼程序体系结构的完善要依据几项基本原则:(1)遵循社会市场价值原则;(2)尊重程序体系内在客观规律原则;(3)部分结构调整和新增程序相适应原则。其次,对于民事诉讼程序体系结构的重建提出以下构想:(1)调整并添加适应诉讼需求的小程序;(2)对诉讼程序进行排列组合与归纳。(3)对现行程序体系中的部分内容和结构进行细致修改和调整。再次,针对现在正在实行的诉讼程序制度,一要改革起诉与案件受理程序制度,二要针对庭前准备程序进行修补,三要补充与完善当事人自由选择的权利。此外针对简易程序,首先要确立其适用范围,其次要修改与完善结构体系设置。第二审程序上,要完善二审程序的启动条件,发回重审有关规定,禁止反诉立法模式。针对审判监督程序应除旧立新,可以对审判监督原则和再审程序体系进行修改与完善。

  第二,在行政程序方面可以做出限制审理层级的规定、当事人选择法律的规定等。遇到因地域差异而导致混乱、损害赔偿及计算问题时,参照《国家赔偿法》和国际法中冲突规范的指引等立法的相关实践经验,将这些零散问题进行统一,为《知识产权法》提出构想,规定以被侵权人的成本为计算依据、在法院选择上首先尊重当事人的选择,当事人无特殊选择时以《侵权法》确定管辖法院,涉及网络侵权时还可以将服务器所在地、计算机终端等置入其中。

  (三)兜底性法律条款

  专门性程序上,应将立案案由以统一的“商业外观”定位,根据管辖恒定原则、原告就被告等通类原则选择管辖法院;如果大胆设想设置《知识产权法》,那么就以此部法律进行处理,但在当前实际情况下,仍然按照就近原则对所适用的法律进行顺位排序,以《反不正当竞争法》为兜底性法律。

三、结语

  通过本文的论述对商业外观多重法律保护提出的完善实体法法条以及改进程序设置两个角度之建议,希望对问题的解决具有实质性的作用。

作者:郝志雯 单位:晋中市祁县人民检察院

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