因工程需要附随采挖土石并销售行为之法律性质研究

2022-03-21版权声明我要投稿

  摘要:工程施工过程中不可避免会涉及土石的采挖,这种附随采挖行为是施工的必经环节,主观上不是为了获取矿产资源,不属于非法采矿。由于采挖本身具有合法性,即使将采挖的土石对外销售,也仅属于行政违法行为,不具有刑事违法性。

  关键词:非法采矿;行政违法;刑事违法性;

  根据原国土资源部《关于解释工程施工采挖砂、石、土矿产资源有关问题的复函》和《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》(下称《复函》)的规定,因工程需要采挖砂、石、土用于本工程建设,不办理采矿许可证,但进行销售的,必须办理采矿登记手续并缴纳矿产资源补偿费。上述规定带来了一个在司法实践中经常遇到的问题:因工程需要采挖土石并进行销售的行为,是否构成非法采矿?

一、附随采挖土石是施工的必经环节,主观上不是为了获取矿产品,采挖具有合法性,不属于非法采矿

  一般的建设工程都含有土石方工程,在土石方工程施工过程中,或多或少都涉及土石的开挖。日常开挖的土石中,可能混有一些矿产,例如高岭土矿、花岗岩矿等。也就是说,因工程需要,不可避免地会采挖到一些含有矿产且具有一定经济价值的土石。但这种情况下的采挖本身是施工的一部分,既然工程是依法经过相关行政主管部门审批的,是合法施工,那么施工过程中附随采挖了土石矿产也是合法的。因此,原国土资源部两份《复函》也规定,上述情况下采挖土石不需要办理采矿许可证,其依据也就是在于这种采挖行为本身已经经过合法审批,且采挖的目的是进行工程施工,主观上不是为了获取土石矿产资源。根据非法采矿罪的犯罪构成相关理论:“非法采矿罪犯目的是非法占有以国家所有的矿产资源为基质的矿产品,并追求、希望这一危害结果的发生。根据刑法理论,非法采矿罪的犯罪主观方面是直接故意。”[1]也就是说,如果构成非法采矿,那么行为人采挖土石的主观目的一定是要获取相应的矿产品,如果没有获取矿产品的主观故意而采挖了矿产资源,例如因工程需要而采挖土石等行为,因采挖本身是合法的,是工程的附随行为,也是施工的必要环节,该种采挖行为不具有非法性,不应该认定为非法采矿行为。需要注意的是,实践中经常出现的情况是:行为人打着工程施工的幌子,实际上是在开采矿产品牟利。最典型的是以实施“复绿工程”为名,但实际上购买了大量的机械设备并聘请专业的施工人员进行碎石和销售,这种行为与上文所述的工程附随采挖行为在主观目的上存在着明显的差异。虽然复绿工程本身也涉及土石的爆破、采挖和处理,但正常复绿工程的主要目的进行环境复绿,而不是进行土石销售。上述两种行为有截然不同的主观目的,需要结合行为人的客观行为进行甄别和定性。

二、矿产资源属于国家所有,销售工程附随采挖的土石属于未经许可的行政违法行为

  《中华人民共和国矿产资源法》[2]。另外一种意见认为:行为人若构成非法采矿罪,并非其施工过程中的开采行为,而是未取得采矿许可证却擅自销售所开采的矿石,这与一般《刑法》意义上的非法采矿罪直接以采矿为目的有所区别[3]也就是说,判断上述事后销售行为是否具有刑事违法性,应当以现行有效的刑事法律规范为依据,不能扩大化。目前的刑事法律规范包括司法解释并没有将上述事后销售行为认定为非法采矿行为,且两份《复函》属于部门规范性文件,既不是全国人大及其常委会制定的法律,也不是国务院制定的行政法规,不能作为认定刑事违法性的依据。同时,该两份复函也仅是从行政管理的角度出发,认定事后销售行为具有行政违法性,行政主管部门更看重对事后销售行为的规制,因为事前的采挖本身是合法的。而非法采矿作为一项刑事犯罪,《刑法》评价更应该注重事前采挖的合法性,只有事前开采具有刑事违法性,事后销售才具有《刑法》评价的意义。其次,从两份《复函》的内容来看,无论自用,还是他用抑或是对外销售,都是对已开采矿产品的使用,如果认定自用不构成犯罪,而他用或者对外销售就构成非法采矿罪,逻辑上难以自洽,也违背了《刑法》打击非法采矿行为的初衷。第二种意见认为,这种情况下构成非法采矿罪,不是因为施工中的开采行为,而是因为未取得采矿许可却对外销售矿产,也就是说该种观点也认为开采是合法的,但事后的销售具有刑事违法性,虽然该行为与一般的非法采矿罪不同,其本质上也属于非法采矿犯罪。笔者认为,该种观点实际上不符合罪刑法定原则,也有违《刑法》的谦抑性。非法采矿行为针对的是事前开采的合法与否,是“采矿”行为的“非法”,而不是销售行为的“非法”,在开采不违法的情况下,不能将该种行为认定为非法采矿行为。

  综上所述,因工程需要附随采挖土石的行为,行为人主观上不是为了获取矿产资源,客观的采挖行为也是合法的,不属于非法采矿行为。同时,由于采挖本身具有合法性,即使将采挖含有矿产资源的土石对外销售,也仅属于行政违法行为,不具有刑事违法性。但如果是打着工程施工的名义,实际上是在开采土石对外销售获利,行为人主观上具有非法采矿的故意,客观上也实施了非法采矿行为,具有刑事违法性。在这种情况下,工程施工只是手段,这与正常工程施工过程中的附随采挖行为是截然不同的两种行为,但上述两种行为在实践中很难区分,需要结合行为人的客观行为进行甄别和定性。

参考文献

  [1] 刘权衡.论非法采矿罪的犯罪构成[J].西部资源,2005(6):34.

  [2] 褚明晔.工程施工中开采砂石行为的界定[J].清风苑,2020(7):10.

  [3] 刘远.刑事违法性概念初论[J].法学论坛,2007(4):61.

注释

  1《中华人民共和国矿产资源法》第三条第一款规定:“矿产资源属于国家所有,由国务院行使国家对矿产资源的所有权。地表或者地下的矿产资源的国家所有权,不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。”

  2(1)《中华人民共和国矿产资源法》第四十二条规定:“买卖、出租或者以其他形式转让矿产资源的,没收违法所得,处以罚款。违反本法第六条的规定将探矿权、采矿权倒卖牟利的,吊销勘查许可证、采矿许可证,没收违法所得,处以罚款。”

  3(2)浙江省台州市中级人民法院(2018)浙10刑终923号二审判决书。

作者:邓赶生 单位:广东国鼎律师事务所

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